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STJ e os tratados contra dupla tributação

STJ e os tratados contra dupla tributação

É natural que a análise, interpretação e aplicação dos textos internacionais evoluam com o passar do tempo

Por Mônica Lima
28/01/2021 05h01 Atualizado 2021-01-28T08:01:29.987Z
 
Recentemente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou de forma minuciosa a aplicação do tratado contra a dupla tributação celebrado pelo Brasil com a Espanha na hipótese de contratação de empresa estrangeira para a prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia.
 
A conclusão, unânime, reconhece a incidência do Imposto de Renda no Brasil quando do pagamento à empresa contratada. Prestigia-se a previsão contida no protocolo anexo ao tratado, a qual confere à situação apreciada o regime jurídico do pagamento de royalties, cuja regra de tributação adota a fonte como elemento de conexão.
 
É natural que a análise, interpretação e aplicação dos textos internacionais
evoluam com o passar do tempo


O julgamento despertou acalorados debates, tendo surgido crítica de que não haveria segurança jurídica frente à mudança de entendimento da Corte quanto ao tema, consubstanciado no REsp 1161467/SP. O referido julgado também tem origem na 2ª Turma e data de 2012.
 
Entretanto, um olhar mais atento permite identificar que as discussões presentes nos recursos especiais são distintas, principalmente no que diz respeito à fundamentação jurídica adotada pela Fazenda Nacional. É preciso deixar claro que há muito o ADI RFB nº 1, de 2000, que enquadrava os pagamentos como “rendimentos não expressamente previstos” para fins de tributação na fonte, não serve mais de base para o posicionamento fazendário.
 
Atualmente, a discussão possui um novo olhar, fruto do seu próprio amadurecimento. Não se pode esquecer que, muito embora vários dos tratados tenham sido celebrados pelo Brasil nos anos 70, a experiência brasileira de tributação em bases universais é relativamente recente. É natural, portanto, que a análise, interpretação e aplicação dos textos internacionais evoluam com o passar do tempo.
 
A representatividade do voto do ministro Mauro Campbell, relator do caso, é inquestionável. Ao invés de replicar o precedente de 2012, reconhece a sua importância, porém enfrenta de forma adequada as previsões contidas no protocolo anexo ao tratado, que afastam a regra de tributação na residência, contida no artigo 7º.
 
As previsões contidas na grande maioria dos tratados e protocolos anexos celebrados pelo Brasil são de clareza solar. Os que foram celebrados já nos anos 2000 possuem redações ainda mais explícitas sobre a aplicação do regime de tributação dos royalties aos pagamentos realizados pela prestação de serviço técnico sem transferência de tecnologia.

 É fato que a advocacia tributária se encontra há anos em uma espiral sem fim no que diz respeito às sucessivas alegações de inconstitucionalidades e ilegalidades para toda e qualquer exigência tributária. Contudo, chama a atenção na discussão acerca dos tratados contra a dupla tributação a perspectiva do direito defendido, quando adotado o entendimento contrário à tributação na fonte.  

Sabemos que os tratados são precedidos por negociações entre os países, oportunidade em que necessariamente deve ser avaliado e estabelecido quando e como a tributação poderá incidir em um Estado ou outro. Basicamente, os Estados, ambos legítimos para tributar os valores que transitam entre seus nacionais, renunciam parte de suas possíveis receitas tributárias, em prol de um bem comum.
 
Sobre a tributação na fonte nos casos de prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, a regra é aplicável a ambos os países, o que significa dizer que uma empresa brasileira seria tributada no exterior na mesma situação analisada pelo Superior Tribunal de Justiça.
 
Desse modo, por que haveríamos de defender a não retenção na fonte no Brasil em benefício de uma empresa estrangeira se a empresa nacional seria tributada ao prestar o mesmo serviço técnico no exterior?
 
Não se ignora que as ações são ajuizadas pelas empresas contratantes, responsáveis pela retenção na fonte. Alegam que são obrigadas a remeterem o pagamento integral às empresas contratadas e, por tal motivo, se insurgem contra a retenção. Ainda assim, não parece concebível que o Brasil renuncie ainda mais às receitas tributárias porque as contratantes não observam o regime tributário aplicável.

  É questionável o argumento no sentido de a retenção afastar a vinda do investimento estrangeiro para o Brasil. A mera prestação de serviço técnico injetaria recursos na economia nacional? Ou os recursos tomam caminho inverso na contratação das empresas estrangeiras, saem livres da tributação e colocam em desvantagem empresas nacionais também prestadoras de serviços, sujeitas à regular tributação em solo nacional, assim como em terras estrangeiras?  

O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça vai ao encontro daquilo que foi negociado pelo Brasil nos seus tratados: afasta a bitributação da renda, garante a proteção jurídica aos investimentos estrangeiros, mas também reconhece que há situações nas quais a renda necessariamente deve ser tributada no Brasil, afastando o indevido protagonismo atribuído ao artigo 7º dos tratados.

Mônica Lima é procuradora da Fazenda Nacional
 
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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